當(dāng)前位置：中國(guó)廣告人網(wǎng)站--->品牌營(yíng)銷欄目--->市場(chǎng)縱橫-->詳細(xì)內(nèi)容 對(duì)比廣告中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為 作者：佚名 日期：2003-11-5 字體：[大] [中] [小]

    一、概述 

    農(nóng)夫山泉是中國(guó)水行業(yè)中排名第三的大企業(yè)。2000年5月，該公司在中央電視臺(tái)黃金時(shí)段播發(fā)了一個(gè)廣告。在這個(gè)廣告中，農(nóng)夫山泉使用“農(nóng)夫牌”天然水和“農(nóng)夫牌”純凈水作了對(duì)比，方式是通過(guò)老師用這兩種水養(yǎng)水仙的試驗(yàn)后，學(xué)生得出了該喝什么水的結(jié)論。該公司在1999年也拍過(guò)純凈水和礦泉水的對(duì)比廣告。廣告表達(dá)的意思是：被污染的水雖然可以提純凈水，但水質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了根本變化，這就像一件白襯衣弄臟以后，很難恢復(fù)到原來(lái)的樣子。在這個(gè)廣告中，農(nóng)夫山泉還宣布將停止生產(chǎn)純凈水，因?yàn)榧儍羲畬?duì)
健康無(wú)益。

    這些廣告如同一石激起千層浪，不僅引得消費(fèi)者面對(duì)純凈水和礦泉水舉棋不定，許多生產(chǎn)純凈水的廠家更是口誅筆伐“農(nóng)夫山泉”，說(shuō)該公司是有意貶低純凈水的品質(zhì)，詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，從而違反了《廣告法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》�！稗r(nóng)夫山泉”的上述兩個(gè)廣告明顯都是對(duì)比廣告。對(duì)比廣告是指任何通過(guò)直接或者間接的方式提及到競(jìng)爭(zhēng)者，或者提及到競(jìng)爭(zhēng)者所提供的產(chǎn)品或者服務(wù)的廣告。對(duì)比廣告又分為直接的對(duì)比廣告和間接的對(duì)比廣告。直接的對(duì)比廣告是指直接提及到競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)的名稱的廣告，間接對(duì)比廣告則僅僅是提及到競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)品的范圍。如果有人在廣告中聲稱，他的產(chǎn)品比××的產(chǎn)品好，質(zhì)量高，價(jià)格便宜，但事實(shí)上這個(gè)廣告的內(nèi)容完全是虛假的，這種對(duì)比行為明顯就是詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的行為，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第14條。而且，這種貶低競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的行為，同時(shí)也違反了《廣告法》第12條。然而，如果這個(gè)對(duì)比廣告的內(nèi)容是真實(shí)的，即廣告主的產(chǎn)品的確比××的產(chǎn)品好，質(zhì)量高，價(jià)格便宜，這種對(duì)比廣告是否可以認(rèn)定為是正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)，各國(guó)法律則有不同的規(guī)定。真實(shí)的對(duì)比廣告的復(fù)雜性在于，一方面，任何一個(gè)真實(shí)的對(duì)比廣告都可能一定程度上損害某些經(jīng)營(yíng)者的利益；另一方面，禁止真實(shí)的對(duì)比廣告，這又不符合民主國(guó)家中的“言論自由”原則。特別是考慮到消費(fèi)者的知情權(quán)，如果有些產(chǎn)品或者服務(wù)的確存在著損害消費(fèi)者健康和安全的危險(xiǎn)，其他生產(chǎn)廠家通過(guò)對(duì)比廣告揭露這些產(chǎn)品和服務(wù)，就不僅是正當(dāng)?shù)男袨�，而且還有利于提高市場(chǎng)的透明度，有利于保護(hù)消費(fèi)者的利益。因此，現(xiàn)在世界各國(guó)大多容許對(duì)比廣告。 

    二、歐共體第84／450條例 

    1、條例產(chǎn)生的背景 

    歐洲各國(guó)過(guò)去對(duì)待對(duì)比廣告有不同的態(tài)度。在丹麥、法國(guó)、奧地利、瑞典以及英國(guó)，對(duì)比廣告基本是合法的。立法者認(rèn)為，對(duì)比廣告符合消費(fèi)者對(duì)市場(chǎng)信息的需求，有利于提高市場(chǎng)的透明度，而且也符合自由競(jìng)爭(zhēng)的原則。然而，比利時(shí)、意大利和德國(guó)則總體上禁止對(duì)比廣告。 

    根據(jù)德國(guó)過(guò)去幾十年來(lái)的法院判決，對(duì)比廣告在德國(guó)原則上是被禁止的。人們普遍認(rèn)為，這樣的廣告違反了善良風(fēng)俗。法院認(rèn)為，如果一個(gè)廣告主必須要把自己的產(chǎn)品或者服務(wù)與另一個(gè)產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行比較，其目的就是讓消費(fèi)者知道自己產(chǎn)品的優(yōu)點(diǎn)。這種打擊別人抬高自己，或者說(shuō)用別人的產(chǎn)品作為臺(tái)階提升自己產(chǎn)品的地位，其做法不符合“效益競(jìng)爭(zhēng)”的理念，所以是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。對(duì)比廣告只是在例外的情況下是合法的，例如，比較兩種產(chǎn)品各自的優(yōu)點(diǎn)，或者為反駁非法的對(duì)比廣告，或者應(yīng)消費(fèi)者的請(qǐng)求，不得不進(jìn)行產(chǎn)品間的對(duì)比，等等。 

    意大利雖然沒(méi)有明確地禁止對(duì)比廣告, 但傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)民法典第2598條2c. c關(guān)于禁止詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的規(guī)定以及民法典第2598條第3c.c的總則性規(guī)定，對(duì)比廣告原則上是被禁止的，而且直接的對(duì)比廣告是絕對(duì)違法的。其理由是，一個(gè)企業(yè)如果把自己的產(chǎn)品或者服務(wù)與其他企業(yè)的產(chǎn)品或者服務(wù)相比較，其目的就是為了貶低競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。而且，一個(gè)經(jīng)營(yíng)者評(píng)價(jià)競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這本身就會(huì)敗壞競(jìng)爭(zhēng)者的名聲，因此，這是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。法律應(yīng)當(dāng)公平地對(duì)待所有的企業(yè)，所以不能容忍一個(gè)經(jīng)營(yíng)者作為評(píng)價(jià)其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的法官。消費(fèi)者如何選擇產(chǎn)品，這是消費(fèi)者自己的事情，經(jīng)營(yíng)者不能通過(guò)對(duì)比廣告來(lái)影響消費(fèi)者的購(gòu)物活動(dòng)。經(jīng)營(yíng)者可以進(jìn)行對(duì)比廣告的例外發(fā)布抵御性的對(duì)比廣告，即當(dāng)一個(gè)經(jīng)營(yíng)者因?yàn)槭艿搅烁?jìng)爭(zhēng)對(duì)手的不法攻擊，可以通過(guò)對(duì)比廣告來(lái)保護(hù)自己，或者通過(guò)廣告來(lái)批判對(duì)方。 此外，間接的對(duì)比廣告是允許的，特別是那些宣傳自己的廣告，但在很多這樣的判決中，法院不認(rèn)為這樣的廣告是對(duì)比廣告。 

    隨著歐洲大市場(chǎng)的建立，歐共體認(rèn)為有必要統(tǒng)一和協(xié)調(diào)成員國(guó)在比較廣告方面的法律制度。因?yàn)槿魏紊唐坊蛘叻��?wù)都是通過(guò)廣告進(jìn)入市場(chǎng)的，廣告是提供商品信息最重要的工具，因此，歐共體關(guān)于廣告的方式和內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一的規(guī)定，特別是應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)成員國(guó)之間關(guān)于比較廣告的法律規(guī)定。一方面，隨著大市場(chǎng)的實(shí)現(xiàn)，歐共體的消費(fèi)者可以得到的商品和服務(wù)更加豐富，從而更加需要商品和服務(wù)的信息。比較廣告在這個(gè)方面的好處是，它們能客觀地帶給消費(fèi)者各種商品和服務(wù)的信息，提高市場(chǎng)的透明度，推動(dòng)商品生產(chǎn)者和服務(wù)供應(yīng)者之間的競(jìng)爭(zhēng)，這些競(jìng)爭(zhēng)反過(guò)來(lái)又可以給消費(fèi)者帶來(lái)更大的好處。但在另一方面，現(xiàn)實(shí)中也有很多非法的比較廣告。這些廣告不僅能夠損害競(jìng)爭(zhēng)，損害經(jīng)營(yíng)者的利益，而且對(duì)消費(fèi)者的購(gòu)物活動(dòng)也會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，歐共體有必要明確，什么樣的比較廣告是合法的，同時(shí)也有必要禁止非法的比較廣告，以維護(hù)歐共體市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序，保護(hù)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的利益。在這種情況下，歐共體1997年通過(guò)第97／55號(hào)條例修訂了歐洲經(jīng)濟(jì)共同體1984年發(fā)布的第84／450號(hào)條例，并由此將1984年條例更名為《歐共體關(guān)于誤導(dǎo)性廣告和比較廣告的第84／450號(hào)條例》。根據(jù)這個(gè)條例，比較廣告原則上是合法的，但它們應(yīng)當(dāng)符合一系列前提條件。根據(jù)歐共體的這個(gè)條例，成員國(guó)有義務(wù)在2000年4月1日之前將這個(gè)條例的內(nèi)容成為自己的國(guó)內(nèi)法。 

    對(duì)于德國(guó)、意大利這些在過(guò)去原則上禁止比較廣告的國(guó)家來(lái)說(shuō)，法律上認(rèn)可比較廣告的最大意義是，它們?cè)谶@些廣告中不再僅僅考慮經(jīng)營(yíng)者的利益，而且還要考慮消費(fèi)者的利益，考慮他們對(duì)市場(chǎng)信息的需求。因?yàn)楸容^廣告可以帶給市場(chǎng)更多的商品和服務(wù)信息，可以進(jìn)一步推動(dòng)和強(qiáng)化市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，而市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)則可以給消費(fèi)者和社會(huì)帶來(lái)更大的福利。此外，違法的比較廣告在本質(zhì)上都是貶低或者誹謗競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的廣告，它們從而屬于禁止詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的法律規(guī)定的重要內(nèi)容。 

    2、比較廣告的前提條件 

    根據(jù)該條例第3a條第1款的規(guī)定，合法的比較廣告應(yīng)當(dāng)符合下列條件： 

    （1）廣告不存在誤導(dǎo)消費(fèi)者的信息。根據(jù)歐共體關(guān)于禁止誤導(dǎo)性廣告條例的規(guī)定，誤導(dǎo)性的廣告就是欺詐性的廣告，其后果會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者的購(gòu)物行為，損害競(jìng)爭(zhēng)者的利益，或者將會(huì)造成損害競(jìng)爭(zhēng)者的后果。事實(shí)上，一個(gè)廣告如果存在誤導(dǎo)消費(fèi)者的信息，不管它是否是比較廣告，都是違法的。 

    （2）廣告中所比較的商品或者服務(wù)有相同的需求或者用途。即比較廣告中所提及的商品或者服務(wù)具有可比性。如果一個(gè)商品和另一種商品不具有可比性，即便它們?cè)谕�一個(gè)廣告中被提及到，這樣的廣告也不能稱為是比較廣告。根據(jù)德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第2條第2款，如果一個(gè)廣告中所比較商品或者服務(wù)不具有相同的性能或者用途，這個(gè)廣告就違反了該法第1條中關(guān)于善良風(fēng)俗的規(guī)定。這即是說(shuō)，比較廣告應(yīng)明確指出所比較的商品或者服務(wù)，或者指出提供這些商品或服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者。有些比較廣告雖然沒(méi)有明確提及所比較的經(jīng)營(yíng)者或者所比較的商品，但人們可以通過(guò)廣告內(nèi)容以及廣告所陳述的情況在相關(guān)市場(chǎng)上推斷出所比較的商品或者經(jīng)營(yíng)者。如果一個(gè)經(jīng)營(yíng)者宣傳自己的商品是最好的廣告，不能馬上被推斷為比較廣告。如果在具體的市場(chǎng)條件下，如市場(chǎng)上只有不多幾家生產(chǎn)者的情況下，人們可以推斷出廣告主所暗示的其他經(jīng)營(yíng)者。但在一個(gè)有眾多生產(chǎn)者的市場(chǎng)上，人們就不能通過(guò)這種廣告推斷出被比較的對(duì)象，這種廣告就不能稱之為是比較廣告。此外，夸耀自己的商品或者服務(wù)的廣告一般不能被認(rèn)定為是比較廣告，因?yàn)槿魏螐V告都會(huì)強(qiáng)調(diào)和夸耀自己的商品。傍名牌的廣告也不能被視為是比較廣告，因?yàn)檫@種廣告的目的通過(guò)傍名牌，抬高自己的市場(chǎng)地位，而不是把名牌商品和自己的商品作比較，提供給消費(fèi)者作為選擇的對(duì)象。  
   （3）廣告是客觀地比較商品或者服務(wù)中一個(gè)或者多個(gè)重要的、相關(guān)的、可驗(yàn)證的且具有典型性的方面，其中包括它們的價(jià)格。這些是認(rèn)定比較廣告是否合法的最重要的條件。重要的方面，是指這個(gè)比較是針對(duì)商品或者服務(wù)中的主要標(biāo)志，而不是比較它們的不起眼之處。相關(guān)的方面，是指比較那些可以影響消費(fèi)者選擇的方面。一般來(lái)說(shuō)，相關(guān)方面也是產(chǎn)品或者服務(wù)中的重要方面。但是，相關(guān)方面主要是指對(duì)這些商品或者服務(wù)感興趣的人們?cè)谶x購(gòu)商品或者服務(wù)時(shí)需要考慮的方面。典型的方面，是指這個(gè)比較應(yīng)針對(duì)它們的引人注目之處。如果經(jīng)營(yíng)者把自己的商品專門(mén)與另一個(gè)有諸多缺陷的商品進(jìn)行比較，以證明自己商品的優(yōu)秀之處，這就不是典型的比較。最后，而且也是最重要的，廣告中所比較的內(nèi)容必須真實(shí)，是可以驗(yàn)證的事實(shí)。這即是說(shuō)，比較廣告中所比較的內(nèi)容不是廣告主的主觀評(píng)價(jià)。如果一個(gè)廣告聲稱，××企業(yè)生產(chǎn)的蛋糕比其他食品廠生產(chǎn)的蛋糕更好吃，或者××企業(yè)生產(chǎn)的服裝比其他企業(yè)生產(chǎn)的服裝更漂亮，這不是客觀的比較，不能驗(yàn)證。這樣的廣告不能稱之為比較廣告。如果一個(gè)廣告宣稱，××產(chǎn)品在博覽會(huì)上被評(píng)為最優(yōu)，該產(chǎn)品的質(zhì)量從而要比其他品牌的產(chǎn)品好。他就至少應(yīng)當(dāng)把相關(guān)的證書(shū)印發(fā)給批發(fā)商，甚至通過(guò)廣告把證書(shū)印發(fā)給全社會(huì)，給消費(fèi)者提供一個(gè)驗(yàn)證的機(jī)會(huì)。如果一個(gè)比較廣告通過(guò)驗(yàn)證報(bào)告說(shuō)明商品的性能或者等級(jí)，廣告中就應(yīng)當(dāng)說(shuō)明檢驗(yàn)報(bào)告的來(lái)源，并且盡可能提供全面的信息。廣告是生產(chǎn)者向消費(fèi)者和用戶提供商品信息的工具，消費(fèi)者越是難以得到驗(yàn)證商品的機(jī)會(huì)，經(jīng)營(yíng)者就越是應(yīng)當(dāng)向他們提供這些信息�？傊�，比較廣告所比較的事實(shí)必須是經(jīng)過(guò)驗(yàn)證的，信息來(lái)源必須是可靠的。一般情況下，消費(fèi)者也可能進(jìn)行這樣的驗(yàn)證。但是，有些商品信息，例如礦泉水和純凈水的水質(zhì)比較，就需要通過(guò)專家或者專門(mén)機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗(yàn)證。 

　　上述關(guān)于比較廣告的內(nèi)容特別提及到可以比較商品或者服務(wù)的價(jià)格。這是因?yàn)樵跉W洲許多國(guó)家，例如在德國(guó)，價(jià)格一般不被視為是商品或者服務(wù)的本質(zhì)屬性。這里的價(jià)格應(yīng)當(dāng)是廣義的理解，例如包括供貨條件或者支付條件等等。 

　　（4）廣告不會(huì)在市場(chǎng)上引起廣告主與其競(jìng)爭(zhēng)者，或者他們的商標(biāo)、商號(hào)以及其他商業(yè)標(biāo)識(shí)，或者他們的商品或者服務(wù)之間的混淆。一個(gè)比較廣告是否引起消費(fèi)者的混淆，這如同認(rèn)定虛假?gòu)V告一樣，需要一定的證據(jù)。歐共體法在這方面沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定。在德國(guó)的司法實(shí)踐中，這通常需要經(jīng)過(guò)民意測(cè)驗(yàn)（Demoskopische Gutachten）。如果民意測(cè)驗(yàn)認(rèn)為，這些商標(biāo)、商號(hào)或其他商業(yè)標(biāo)識(shí)是相同的，或者認(rèn)為這些商品或者服務(wù)屬于同一個(gè)生產(chǎn)商，或者認(rèn)為這些商品是由在經(jīng)濟(jì)上或組織上有關(guān)聯(lián)的企業(yè)生產(chǎn)的，這就說(shuō)明這個(gè)比較廣告引起了消費(fèi)者對(duì)廣告主與其競(jìng)爭(zhēng)者之間的混淆。 

　�。�5）廣告不存在貶低或者誹謗競(jìng)爭(zhēng)者的商標(biāo)、商號(hào)以及其他商業(yè)標(biāo)識(shí)的情況，也不存在貶低或者誹謗競(jìng)爭(zhēng)者的商品、服務(wù)、商業(yè)活動(dòng)或者商業(yè)關(guān)系的情況。這即是說(shuō)，廣告不存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的情況。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，不同的時(shí)代對(duì)“貶低競(jìng)爭(zhēng)者”的行為有不同的理解。例如，德國(guó)和意大利在過(guò)去認(rèn)為，對(duì)比廣告本身就存在著貶低競(jìng)爭(zhēng)者的性質(zhì)。但是，現(xiàn)在人們則強(qiáng)調(diào)言論自由和市場(chǎng)的透明度。因此，一個(gè)對(duì)比廣告只要其內(nèi)容是真實(shí)的，就不存在貶低競(jìng)爭(zhēng)者的問(wèn)題。當(dāng)然，如果一個(gè)對(duì)比廣告對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者的商品或者服務(wù)以不實(shí)之詞妄加評(píng)論，這自然是貶低或者誹謗競(jìng)爭(zhēng)者，是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。在這種情況下，被貶低或者被誹謗的競(jìng)爭(zhēng)者有權(quán)指責(zé)這種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，并且可以要求損害賠償。 

　�。�6）對(duì)于記載了商品來(lái)源的商品，對(duì)比廣告在說(shuō)明這些商品時(shí)，一定要使用相同的標(biāo)識(shí)。這個(gè)規(guī)定的目的是避免不同商品之間的混淆，特別是要避免因商品來(lái)源標(biāo)識(shí)不明確或者有意混淆商品來(lái)源的行為。 

　�。�7）廣告不是以不正當(dāng)?shù)姆绞绞褂酶?jìng)爭(zhēng)者的商標(biāo)、商號(hào)或者其他標(biāo)識(shí)的聲譽(yù)，也不是不正當(dāng)?shù)厥褂酶?jìng)爭(zhēng)者的商品原產(chǎn)地標(biāo)識(shí)。在比較廣告中，廣告主提及其他企業(yè)、其他商品或者其他商品的標(biāo)志是很正常的行為，否則就不存在對(duì)比廣告。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)比廣告如果沒(méi)有虛假的內(nèi)容，不存在欺詐消費(fèi)者的行為，就不能說(shuō)這個(gè)廣告是以不正當(dāng)?shù)姆绞绞褂昧烁?jìng)爭(zhēng)者的商標(biāo)、商號(hào)或者其他標(biāo)識(shí)，也不能說(shuō)這個(gè)比較會(huì)損害競(jìng)爭(zhēng)者的商業(yè)信譽(yù)或者商品聲譽(yù)。需要考慮的是，經(jīng)營(yíng)者之間除了相互在創(chuàng)新方面存在著競(jìng)爭(zhēng)，而且在模仿或者仿造方面還存在著競(jìng)爭(zhēng)。所以，不能認(rèn)為一個(gè)無(wú)名企業(yè)的產(chǎn)品就不能和一個(gè)名牌產(chǎn)品進(jìn)行比較。事實(shí)上，這種比較有利于新的競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)，有利于提高市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)強(qiáng)度，從而也有利于消費(fèi)者和提高社會(huì)福利。 

　�。�8）廣告中不得宣傳模仿或者仿造他人受到專利、商標(biāo)以及其他權(quán)利保護(hù)的商品或者服務(wù)。這即是說(shuō)，如果廣告主把自己的商品或者服務(wù)作為對(duì)一種受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品或者服務(wù)的模仿或者仿造進(jìn)行宣傳，這是非法的行為。事實(shí)上在這種情況下，其專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、實(shí)用新型專利等各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的受害人也會(huì)根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定提起法律訴訟。所以，這個(gè)規(guī)定在實(shí)踐中的實(shí)用性不大。需要考慮的是，經(jīng)營(yíng)者也可能在一個(gè)比較廣告中聲稱，某個(gè)受到專利、商標(biāo)以及其他權(quán)利保護(hù)的產(chǎn)品或者服務(wù)是對(duì)自己產(chǎn)品或者服務(wù)的模仿或者仿造。在這種情況下，這個(gè)比較廣告就明顯存在著貶低或者誹謗競(jìng)爭(zhēng)者的商標(biāo)、商號(hào)以及其他標(biāo)識(shí)的情況，是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。 

　　三、自我宣傳中的比較廣告

　　根據(jù)歐共體關(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告的第84／450號(hào)條例，比較廣告應(yīng)當(dāng)明確指出所比較的產(chǎn)品或者服務(wù)，或者提供這些產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者。然而，現(xiàn)實(shí)中有很多廣告即便沒(méi)有明確提及競(jìng)爭(zhēng)者或者競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品，但也具有貶低或者誹謗競(jìng)爭(zhēng)者的后果。這可以通過(guò)2000年7月德國(guó)漢堡高級(jí)州法院的一個(gè)判決予以說(shuō)明。 

　　該案件的被告是一家生產(chǎn)牙刷的企業(yè)。它宣傳其新產(chǎn)品CrossAction時(shí)使用了下列語(yǔ)言：“CrossAction，比任何知名品牌牙刷都能明顯去除更多的牙垢！”這個(gè)廣告引起了市場(chǎng)上其他品牌牙刷生產(chǎn)商的不快，它們認(rèn)為這個(gè)廣告損害了自己的形象，認(rèn)為被告的這個(gè)廣告是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，要求法院對(duì)被告發(fā)出禁止侵害的命令。 

　　這個(gè)案件涉及兩個(gè)問(wèn)題：一個(gè)是，這個(gè)廣告是否是德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第2條意義上的比較廣告。人們考慮的問(wèn)題是，認(rèn)定比較廣告需要一系列前提條件，特別是廣告應(yīng)明確指出所比較的商品或者服務(wù)。因?yàn)檫@個(gè)廣告沒(méi)有具體提及被比較的產(chǎn)品或者經(jīng)營(yíng)者，是否可被認(rèn)定為比較廣告就存在著疑問(wèn)。第二個(gè)問(wèn)題是，這個(gè)廣告的內(nèi)容是否可以被驗(yàn)證，即被告的新產(chǎn)品CrossAction是否比其他牙刷可以除去更多的牙垢。當(dāng)然，第二個(gè)問(wèn)題不是法官可以回答的，因?yàn)檫@需要科學(xué)的驗(yàn)證。另一方面，第二個(gè)問(wèn)題又是比較容易解決的，因?yàn)橹灰�被告沒(méi)有進(jìn)行這樣的驗(yàn)證，或者不能提供有說(shuō)服力的驗(yàn)證報(bào)告，這就是一個(gè)虛假?gòu)V告。這里主要分析第一個(gè)問(wèn)題。 

　　根據(jù)德國(guó)法學(xué)界占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)，一個(gè)廣告主僅僅強(qiáng)調(diào)自己產(chǎn)品的優(yōu)點(diǎn)，例如宣傳自己的產(chǎn)品是一流的，這個(gè)廣告雖然可以反映其他企業(yè)的產(chǎn)品不是最好，或者某些企業(yè)的產(chǎn)品不是最好，但只要這個(gè)廣告沒(méi)有明確提及具體的競(jìng)爭(zhēng)者，或者沒(méi)有明確提及具體的產(chǎn)品或者服務(wù)，這個(gè)廣告就不能稱之為比較廣告，原則上不受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第2條的約束。而且，這樣的廣告基本是合法的。然而，漢堡高級(jí)州法院認(rèn)定，這個(gè)自我夸耀的廣告是比較廣告，因?yàn)榘讣�中的相關(guān)市場(chǎng)是一個(gè)范圍狹小的市場(chǎng)，以致人們通過(guò)廣告詞“任何知名品牌牙刷”可以識(shí)別被告企業(yè)所暗示的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。法院在這個(gè)案件中將市場(chǎng)份額至少1％以上的企業(yè)視為“知名品牌牙刷”生產(chǎn)企業(yè)，這樣的企業(yè)共有17家。法院也可以使用其他的標(biāo)準(zhǔn)，例如將“知名品牌牙刷”生產(chǎn)企業(yè)的市場(chǎng)份額提高到5％，甚至20％。但無(wú)論如何，廣告詞中的“知名品牌牙刷”總可以使人們將一些企業(yè)與另一些企業(yè)區(qū)別開(kāi)來(lái)。因此，法院認(rèn)定這是一個(gè)比較廣告。法院認(rèn)為，如果這個(gè)廣告詞換成 “CrossAction比任何牙刷都能更好地除垢！”或者“無(wú)人可比的除垢效果！”，這樣的廣告就不應(yīng)被視為是比較廣告。 當(dāng)然，一個(gè)廣告即便不是比較廣告，也不一定是合法的廣告。如果廣告的內(nèi)容是虛假的，這樣的廣告仍然是違法的。只是從性質(zhì)上說(shuō)，違法的比較廣告應(yīng)被視為是詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。 
    四、我國(guó)的法律規(guī)定和實(shí)踐

    我國(guó)現(xiàn)行法律沒(méi)有關(guān)于對(duì)比廣告的明確規(guī)定，只是在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第14條中規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)�！币�?yàn)榧幢泓c(diǎn)名道姓的比較廣告也不一定是“捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”，因此，可以認(rèn)為我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》容許對(duì)比廣告。此外，我國(guó)《廣告法》第12條雖然也規(guī)定，“廣告不得貶低其他市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)�！钡�是因?yàn)閮?nèi)容真實(shí)的比較廣告不能被認(rèn)為是貶低競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，更不能被視為是誹謗競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，我國(guó)的廣告法中也沒(méi)有禁止比較廣告的規(guī)定。 

    另一方面，我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中已經(jīng)出現(xiàn)了很多比較廣告。有些案件中關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的爭(zhēng)議可能還涉及到現(xiàn)在沒(méi)有解決的技術(shù)問(wèn)題，或者因?yàn)橹两襁�沒(méi)有得出科學(xué)的結(jié)論，孰是孰非的爭(zhēng)議不能一下子得到解決。以農(nóng)夫山泉的廣告為例。原告即生產(chǎn)純凈水的企業(yè)說(shuō)，國(guó)家已經(jīng)頒布了純凈水的標(biāo)準(zhǔn)；如果說(shuō)純凈水不利于健康，這無(wú)疑是對(duì)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的蔑視。被告企業(yè)則聲稱，水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)有高低之分，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)只不過(guò)是最低的標(biāo)準(zhǔn)，因此，不能因?yàn)閲?guó)家頒布了純凈水的標(biāo)準(zhǔn)，就不能說(shuō)純凈水對(duì)人體不如礦泉水好。 

    因?yàn)樗�科學(xué)是一個(gè)涉及多學(xué)科的邊緣學(xué)科，究竟喝什么水最好，人們?cè)谀壳斑�沒(méi)有形成統(tǒng)一的看法。但是，從法律上說(shuō)，如果農(nóng)夫山泉作這樣的對(duì)比廣告，它應(yīng)當(dāng)提出這兩種水質(zhì)的驗(yàn)證報(bào)告，而且這個(gè)報(bào)告應(yīng)當(dāng)有說(shuō)服力，有科學(xué)依據(jù)，有詳細(xì)出處，是權(quán)威性的，例如是國(guó)家商品檢驗(yàn)局的報(bào)告。其他國(guó)家也有這樣的機(jī)構(gòu)，如德國(guó)的商品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)（Stifung Warentest）還出版一個(gè)刊物叫《檢驗(yàn)》（test），是消費(fèi)者最信得過(guò)的刊物。一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)令人可信的商品檢驗(yàn)報(bào)告需要三個(gè)條件： 

    （1）中立性，即商品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。如果商品檢驗(yàn)是由廣告主的機(jī)構(gòu)（如實(shí)驗(yàn)室）作出的，或者該機(jī)構(gòu)與廣告主在法律上或者經(jīng)濟(jì)上有聯(lián)系，或者該機(jī)構(gòu)從廣告主得到過(guò)某種好處（例如賄賂），這個(gè)檢驗(yàn)報(bào)告就不可能具有中立性。我國(guó)有很多需要繳費(fèi)的商品評(píng)比活動(dòng)。因?yàn)檫@些商品得到“優(yōu)秀”或者“一流”稱號(hào)的前提條件是繳費(fèi)，沒(méi)有繳費(fèi)的企業(yè)就不會(huì)得到這樣的稱號(hào)，這樣的評(píng)比就不是中立的, 從而是不可信的。 

    （2）客觀性。即商品檢驗(yàn)報(bào)告應(yīng)當(dāng)是一個(gè)客觀的報(bào)告。如果一個(gè)商品檢驗(yàn)不正確，這個(gè)報(bào)告就不是客觀的。為了得到正確的檢驗(yàn)結(jié)果，檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)使用正確的方法，即便不能檢驗(yàn)商品的所有方面，但至少也應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)對(duì)消費(fèi)者來(lái)說(shuō)最重要的方面。而且，在描述檢驗(yàn)報(bào)告的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)使用也不消費(fèi)者能夠聽(tīng)懂的語(yǔ)言。 

    （3）有經(jīng)驗(yàn)。即一個(gè)可信的商品檢驗(yàn)報(bào)告應(yīng)當(dāng)是一個(gè)有能力的、有經(jīng)驗(yàn)的，而且是作風(fēng)正派的機(jī)構(gòu)作出的，且檢驗(yàn)人員能夠認(rèn)真履行其本職工作。如果檢驗(yàn)人員在檢驗(yàn)過(guò)程中有濫用職權(quán)或者玩忽職守的行為，需要承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。 

    如果農(nóng)夫山泉公司廣告中的檢驗(yàn)報(bào)告僅是由本公司的實(shí)驗(yàn)室作出的，或者是通過(guò)老師用兩種水養(yǎng)水仙花的試驗(yàn)后得出的，這個(gè)檢驗(yàn)報(bào)告很難有說(shuō)服力。如果沒(méi)有充分依據(jù)說(shuō)明礦泉水對(duì)人體好于純凈水，農(nóng)夫山泉公司的廣告就存在貶低競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之嫌。但是，在另一方面，因?yàn)樵谒�科學(xué)領(lǐng)域我們還有很多沒(méi)有解決的疑難問(wèn)題和很多不能回答的問(wèn)題，所以我們不能得結(jié)論說(shuō)，農(nóng)夫山泉公司的廣告是虛假的，更不能說(shuō)這是一個(gè)惡意廣告。這個(gè)廣告雖然在一定程度上影響純凈水生產(chǎn)企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，但它也會(huì)推動(dòng)國(guó)家盡快建立一套評(píng)價(jià)飲用水的科學(xué)體系。理不辯不明。從總體上說(shuō)，生產(chǎn)商之間關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的爭(zhēng)論對(duì)社會(huì)發(fā)展是有好處的，對(duì)消費(fèi)者是有好處的。但是，為了避免出現(xiàn)詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，關(guān)于商品或者服務(wù)的爭(zhēng)論應(yīng)當(dāng)注意證據(jù)。 

    除了“農(nóng)夫山泉”對(duì)比廣告的案例，1997年發(fā)生的“南京反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)第一案”也是一個(gè)關(guān)于對(duì)比廣告的案件。在這個(gè)案件中，生產(chǎn)加佳牌合成洗衣粉的金陵烷基苯廠狀告生產(chǎn)“皂�！碧烊环试矸鄣拇蟮ひ嘶瘡S有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因?yàn)楸桓嬖趫?bào)刊上發(fā)布的間接對(duì)比廣告中聲稱，含磷（聚磷酸鈉）、含苯（烷基苯磺酸納）、含熒光增白劑的洗衣粉污染環(huán)境，危害健康。原告認(rèn)為，這個(gè)廣告損害了加佳牌洗衣粉的聲譽(yù)，并由此使該廠遭受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。被告則反駁說(shuō)，上述種類洗衣粉存在的問(wèn)題，已為環(huán)境保護(hù)學(xué)和醫(yī)學(xué)研究的科學(xué)文獻(xiàn)所證明，而且世界發(fā)達(dá)國(guó)家以及中國(guó)某些地方政府已經(jīng)或正在采取相應(yīng)的措施。

    很明顯，這個(gè)案件中被告的廣告行為是否可以被認(rèn)定為詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，決定性的是被告能否在洗衣粉成分方面提供所謂的環(huán)境保護(hù)學(xué)和醫(yī)學(xué)研究的科學(xué)文獻(xiàn)，以及世界發(fā)達(dá)國(guó)家和中國(guó)某些地方政府已經(jīng)采取或者正在采取的相應(yīng)措施。如果被告提供的情況是屬實(shí)的，這個(gè)比較廣告應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是合法的行為，因?yàn)檫@有利于提高市場(chǎng)透明度，有利于保護(hù)消費(fèi)者的利益，而且也有利于環(huán)境。如果被告不能提供這些證據(jù)，這個(gè)比較廣告就是一個(gè)詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的行為，是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。比較廣告中的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由廣告主承擔(dān)。否則，比較廣告就會(huì)成為虛假陳述，從而構(gòu)成欺詐行為和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。（王曉曄）